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[2007년 분야별 중요판례분석] (16)군사법
[2007년 분야별 중요판례분석] (16)군사법 임천영 대령(법무관, 前 육군군사법원장) Ⅰ. 2007년 판례의 개관 2007년도 군사법 분야에 있어서도 여러 분야의 판례들이 나왔다. 여기서 다루는 군사법 판례는 국방부가 소관부처인 법령을 말하지만 군인이 당사자로 되어 있는 판례도 포함했다. 특히 헌법재판소의 군형법 제53조 제1항(상관살해죄)에 대한 헌법재판소의 위헌결정은 주목을 끌었다. 대법원 판례에서는 군형법, 군인연금법, 군법무관 임용 등에 관한 법률, 군인사법 등이, 하급심에서는 평택 미군기지 이전 예정지 사건, 자살, 공무상 재해 인정 여부, 전역처분, 국가유공자 등록 여부 등 다양한 판결이 선고되었다. 이하에서는 일부 중요한 사건에 대한 판결을 소개한다. Ⅱ. 주요 판례 1. 군형법 제80조에서 말하는 군사상 기밀의 의미와 판단 기준 (대법원 2007.12.13. 선고 2007도3450 판결) 1) 사실관계 피고인 A 등은 홈페이지에 최소한 군사 대외비 이상의 군사기밀인 ‘IPT별 사업분류 현황’을 게재함으로써 군사상 기밀을 누설했다는 이유로 기소되었다. 국방부 고등군사법원에서 일부 피고인에 대하여 무죄를 선고하자 군검찰관이 상고한 사건이었다. 2) 판결요지 군형법 제80조는 군사상의 기밀을 누설한 자를 처벌 대상으로 하고 있는바, 여기에서 말하는 군사상의 기밀이란 반드시 법령에 의하여 기밀사항으로 규정되었거나 기밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 군사상의 필요에 따라 기밀로 된 사항은 물론 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함한다고 할 것이나(대법원 1990. 8. 28. 선고 90도230 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 99도4022 판결 등 참조), 외부로 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는지 여부는 자료의 작성 경위 및 과정, 누설된 자료의 구체적인 내용, 자료가 외부에 알려질 경우 군사목적상 위해한 결과를 초래할 가능성, 자료가 실무적으로 활용되고 있는 현황, 자료가 외부에 공개된 정도, 국민의 알권리와의 관계 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다. 3) 분 석 원심은 “① 위 ‘IPT별 사업분류 현황’은 군사기밀로 지정되거나 대외비로 설정되지 않은 점, ② 위 ‘IPT별 사업분류 현황’이 군사Ⅲ급 비밀인 「‘06~’10 국방중기계획」 및 「국방연구개발정책서(‘06~’20)」 내용의 극히 일부를 포함하고 있기는 하나 그 내용의 대부분은 일반에 공개된 것일 뿐만 아니라 실무상 비밀이 아닌 평문으로 관리되고 있는 점, ③ 작성과정에서 충분히 보안성 검토를 거쳤다고 판단되는 점, ④ 국방투자사업 공개 관련 규정에 의할 때 위 ‘IPT별 사업분류 현황’에 포함된 내용들은 일반에 공개할 수 있는 자료들인 점, ⑤ 위 ‘IPT별 사업분류 현황’이 방위사업청이 추진할 모든 방위사업을 망라하고 있다고 볼 수 없는 점, ⑥ 국방획득전문가들의 다수가 위 ‘IPT별 사업분류 현황’을 비밀이 아니라 평문수준의 문서로 보고 있는 점” 등을 종합하여, 위 ‘IPT별 사업분류 현황’은 외부로 알려진다고 하더라도 군사목적상 위해한 결과가 발생할 가능성이 전혀 없어서 군형법 제80조 소정의 군사상의 기밀로 보기 어려우므로 범죄로 되지 아니한다는 이유로 무죄로 판단했다. 대법원은 “이러한 원심의 사실인정 및 판단은 위 법리와 기록에 비추어 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반, 판단유탈, 업무상과실군기누설죄에 관한 법리오해 등의 위법이 없다”라고 판시했다. 군사기밀보호법상의 ‘군사기밀’이라 함은 일반인에게 알려지지 아니한 것으로서 그 내용이 누설되는 경우 국가안전보장에 명백한 위험을 초래할 우려가 있는 군관련 문서?된?전자기록 등 특수매체기록 또는 물건으로서 군사기밀이라는 뜻이 표시 또는 고지되거나 보호에 필요한 조치가 행하여진 것과 그 내용을 말한다(같은 법 제2조). 따라서 군형법상의 군사기밀은 군사기밀보호법 제2조 소정의 범위에 국한되지 않는 것이라고 보아야 하고, 일반적으로 군사상의 필요에 따라 특별히 보호를 요한다고 하여 설정한 대외비는 군사기밀보호법상의 군사기밀은 아니라 하더라도 군형법상의 군사상의 기밀로 취급하여야 한다(대법원 2000. 1. 28. 선고 99도4022). 2. 해군 순환관리지침의 법적성격 : 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007두7871, 2007두7888(병합) 1) 사실관계 피고는 원고를 해군 순환관리지침에 따라 전역처분과 보직해임처분을 했다. 위 지침은 해군의 소규모 인력구조 및 정년연장으로 인한 상위계급으로의 진출 보장을 위해 1976년에 해군의 인사관리정책으로 채택돼 현재까지 시행되어 왔고 해군 동기생 1차 진급자와 동시 전역 관리, 특히 장성의 조기 전역 유도를 주요 내용으로 하는 것이다. 원고는 “위 지침은 군인사법 제8조 제1항, 제4항, 제17조 제2항, 제44조, 제45조, 헌법 제11조 등에 위반되어 이미 피고 국방부장관에 의하여 그 폐지가 지시된 위헌·위법한 지침이므로 이 사건 지침을 위반했다는 사유는 이 사건 보직해임처분의 적법한 사유가 될 수 없다”고 주장하면서 소송을 제기했다. 1심과 2심에서 원고가 승소했으나 피고가 상고한 사건이었다. 2) 판결요지 해군 장교 인사관리에 관한 사항을 정하고 있는 해군 순환관리지침의 연혁, 내용 등을 검토하고, 공무원의 신분보장에 관한 헌법상의 원칙, 국군조직법 및 군인사법상의 군인에 대한 신분보장, 1989년의 군인사법 개정에 따른 정년 연장의 취지, 2003년의 국방부장관의 이 사건 지침의 폐지 지시, 이 사건 지침의 현실적 문제점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 지침을 유지함으로써 확보될 수 있는 군 인사행정의 편의성과 안정성이, 이 사건 지침을 폐지함으로써 얻을 수 있는 군인 개개인의 이익과 조직관리 측면에서의 이익, 그리고 직업군인의 신분보장을 통해 기간 장병들의 직업적 안정감, 만족감, 충만한 사기 속에서 강군을 육성하고 보유할 수 있다고 하는 또 다른 국가적 이익보다 결코 크다고 할 수 없을 것이라고 판단한 다음, 이 사건 지침은 헌법 및 군인사법상의 군인 신분보장의 원칙과 그 구체적인 제도보장으로서의 정년제도 규정 등에 위배될 뿐만 아니라 조직의 안정성을 위해 과도하게 그 밖의 법익들을 형평에 어긋날 정도로 희생시키는 것이 되어 위법하다고 판시했다. 3) 분 석 군인사법 제8조 제4항에서 대통령은 국방을 위해 필요한 때에는 국방부장관의 제청으로 장관급 장교의 계급정년을 1년 이내의 기간에 한하여 육군·해군 및 공군별로 단축 또는 연장할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 해군에서는 해군 순환관리지침에 따라 해군 장교에 대해 군인사법상에 규정된 정년 규정을 적용하지 않고 인사관리상 정년을 단축해서 운영해왔다. 이 판결에 의해 위 지침은 위법한 것이 되었다. 군인에 대해서도 신분보장의 원칙이 지켜져야 한다는 의미있는 판결이다. 3. 행정입법의무위반의 불법행위 성립 여부(대법원 2007. 11. 29. 선고 2006다3561 판결) 1) 사실관계 원고들은 사법연수원을 수료하고 군법무관으로 임용되어 복무하다 전역한 자들로서 군법무관 임용 등에 관한 법률 제6조를 근거로 주위적으로는 법관 급여에서 군인 급여를 공제한 차액을, 예비적으로는 정당한 이유없이 행정입법의무를 게을리하여 원고들의 보수청구권을 침해한 불법행위를 이유로 손해배상을 청구한 사안이었다. 2) 판결요지 입법부가 법률로써 행정부에게 특정한 사항을 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가 내지 법치행정의 원칙에 위배되는 것으로서 위법함과 동시에 위헌적인 것이 되는 바, 구 군법무관임용법 제5조 제3항과 군법무관임용 등에 관한 법률 제6조가 군법무관의 보수를 법관 및 검사의 예에 준하도록 규정하면서 그 구체적 내용을 시행령에 위임하고 있는 이상, 위 법률의 규정들은 군법무관의 보수의 내용을 법률로써 일차적으로 형성한 것이고, 위 법률들에 의해 상당한 수준의 보수청구권이 인정되는 것이므로 위 보수청구권은 단순한 기대이익을 넘어서는 것으로서 법률의 규정에 의해 인정된 재산권의 한 내용이 되는 것으로 봄이 상당하고, 따라서 행정부가 정당한 이유 없이 시행령을 제정하지 않은 것은 위 보수청구권을 침해하는 불법행위에 해당한다. 3) 분 석 헌법재판소는 “행정과 사법은 법률에 기속되므로 국회가 특정한 사항에 대하여 행정부에 위임했음에도 불구하고 행정부가 정당한 이유없이 이를 이행하지 않는다면 권력분립의 원칙과 법치국가의 원칙에 위배되는 것이다. 대통령이 법률의 명시적 위임에도 불구하고 지금까지 해당 시행령을 제정하지 않아 그러한 보수청구권이 보장되지 않고 있다면 그러한 입법부작위는 정당한 이유없이 청구인들의 재산권을 침해하는 것으로써 헌법에 위반된다”라고 결정했다(헌법재판소 2004.2.26. 2001헌마718). 위 판례는 헌법에 위반되는 입법부작위가 민법상 불법행위에 해당됨을 인정했으나 구체적인 손해배상액을 산정함에 있어서는 원심이 합리적이고 객관적인 손해액을 산정했다고 볼 수 없다는 이유로 원심을 파기했다. 참고로 헌법재판소는 “군법무관 임용시험에 합격한 군법무관들에게 군법무관시보로 임용된 때부터 10년간 근무하여야 변호사 자격을 유지하게 한 조항은 군법무관들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다”라는 합헌결정을 했다(헌법재판소 2007. 5. 31. 2006헌마767). 4. 군인사법상의 진급낙천 처분의 제한(대법원 2007. 9. 20. 선고 2005두13971 판결) 1) 사실관계 피고(육군참모총장)는 원고가 진급심사 전의 음주운전 사실을 은폐하여 진급 선발되었으므로 군인사법 제31조, 제32조, 군인사법시행령 제39조에 의거 원고에 대한 진급낙천처분을 했다. 이에 대해 원고는 법 제31조 제2항, 시행령 제38조 제1항이 규정하는 ‘진급발령 전에 진급시킬 수 없는 사유’에 해당하지 않는다고 주장하면서 진급낙천처분 취소소송을 제기한 사안이었다. 2) 판결요지 수익적 행정처분을 취소할 때에는 이를 취소해야 할 공익상의 필요와 그 취소로 인해 당사자가 입게 될 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교?낮??후 공익상의 필요가 당사자가 입을 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있는 바( 대법원 2006. 5. 25. 선고 2003두4669 판결 등 참조), 법 및 법 시행령의 관계 규정에 따르면 원고와 같이 진급예정자명단에 포함된 자는 진급예정자명단에서 삭제되거나 진급선발이 취소되지 않는 한 진급예정자명단 순위에 따라 진급하게 되므로 이 사건 처분은 진급예정자로서 가지는 원고의 이익을 침해하는 수익적 행정행위의 직권취소의 경우에 해당하고, 따라서 위 법리에 따라 이 사건 대령진급 선발을 취소해야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 원고가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교?낮??후 공익상 필요가 원고의 기득권 침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우라야만 이 사건 처분이 적법하다고 할 수 있을 것이다. 3) 분 석 판례에서는 “① 원고가 이 사건 음주운전사실이 진급심사과정에 반영되지 않도록 부정한 방법으로 이를 은폐했다고 보기 어려운 점, ② 음주운전을 했다는 사정만으로 언제나 진급대상에서 제외된다고 할 수 없고 이 사건 음주운전사실이 진급심사 과정에 반영됐다고 하더라도 원고의 진급이 불가능했다고 단정하기는 어려운 점 등에 비추어 보면, 군 진급인사의 적정성 등 이 사건 대령진급 선발을 취소해야 할 공익상의 필요가 원고가 입게 될 기득권과 신뢰 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 정당화할 만큼 강한 경우에 해당한다고 보기 어렵다고 할 것이므로 결국 이 사건 처분은 위법하다”라고 판시했다. 현재까지 진급낙천처분에 대한 대법원 판결은 위 판결을 포함하여 3건 있었다. 최초의 판례는2005두12848(대법원 2006.2.9. 선고)판결이었고, 두 번째가 위 판례이고, 세 번째는 2006두20631 (2007.9.21. 선고)판결이다. 특히 세 번째 판례에서는 “군인사법 및 그 시행령에 이 사건 처분과 같이 진급예정자 명단에 포함된 자의 진급선발을 취소하는 처분을 함에 있어 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하는 규정이 없을 뿐만 아니라 위 처분이 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이라고 보기도 어렵다고 할 것이어서 이 사건 처분이 행정절차법의 적용이 제외되는 경우에 해당한다고 할 수 없으며, 나아가 원고가 수사과정 및 징계과정에서 자신의 비위행위에 대한 해명기회를 가졌다는 사정만으로 이 사건 처분이 행정절차법 제21조 제4항 제3호, 제22조 제4항에 따라 원고에게 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당한다고 할 수 없으므로, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 원고에게 의견제출의 기회를 부여하지 아니한 이상, 이 사건 처분은 절차상 하자가 있어 위법하다고 할 것이다”라고 판시하여 사전구제절차의 중요성에 대해 강조했다. 5. 군종장교의 법적지위 및 종교적 중립의무의 한계(대법원 2007. 4. 26. 선고 2006다87903 판결) 1) 사실관계 공군참모총장은 군종감에게 공군 내 이단종교 신봉자를 파악하여 그에 대한 대책을 지시했다. 공군감은 공군참모총장의 지시를 이행하는 차원에서 이단종교에 대한 예방대책의 일환으로 교육책자를 발행했다. 원고 A교단은 이 책자가 원고 A교단을 비판하는 내용과 허위의 사실을 포함하고 있다면서 공무원의 종교적 중립의무 위반을 이유로 손해배상을 청구한 사건이었다. 원심에서는 원고들의 청구를 기각했다. 2) 판결요지 군대 내에서 군종장교는 국가공무원인 참모장교로서의 신분뿐 아니라 성직자로서의 신분을 함께 가지고 소속 종단으로부터 부여된 권한에 따라 설교·강론 또는 설법을 행하거나 종교의식 및 성례를 할 수 있는 종교의 자유를 가지는 것이므로, 군종장교가 최소한 성직자의 신분에서 주재하는 종교활동을 수행함에 있어 소속종단의 종교를 선전하거나 다른 종교를 비판했다고 할지라도 그것만으로 종교적 중립을 준수할 의무를 위반한 직무상의 위법이 있다고 할 수 없다. 공군참모총장이 전 공군을 지휘·감독할 지위에서 수하의 장병들을 상대로 단결심의 함양과 조직의 유지·관리를 위하여 계몽적인 차원에서 군종장교로 하여금 교계에 널리 알려진 특정 종교에 대한 비판적 정보를 담은 책자를 발행·배포하게한 행위가 특별한 사정이 없는 한 정교분리의 원칙에 위반하는 위법한 직무집행에 해당하지 않는다. 3) 분 석 군종장교는 지휘관의 참모로서 특별 참모업무 수행과 군종장교 임무 수행을 위한 군종기능으로서 참모 및 지휘조언, 종교활동, 군종교육, 상담 및 선도활동, 군종행정, 연락 등의 기능을 수행하고 있다. 특히 군종참모는 기독교인들의 신앙생활을 돕기 위하여 일반적으로 받아들여지는 종교교리를 해설함과 아울러 교리해석상 잘못된 부분을 지적함으로써 그 교리를 지키거나 신앙상의 혼란을 막고 신자들의 신앙을 보호하는 일은 군종목사의 핵심적 직무사항에 해당된다. 이 판례는 군종장교에 대한 법적 신분 및 업무의 한계에 대해 판시한 최초의 판례이다. 또한 공군 참모총장의 휘하 장병들에 대한 종교 분야의 지휘감독권의 한계에 대해 명확하게 밝힌 점에서 의미있는 판결로 보여진다. 6. ‘교육훈련 또는 직무수행중 상이’로 인정받기 위하여 요구되는 인과관계의 내용, 판단 기준 및 증명의 정도(대법원 2007.3.29. 선고 2006두19273 판결) 1) 사실관계 원고는 군입대전 건강했으나 중장비 운전병으로 근무하면서 훈련과 군기가 엄격한 부대 분위기에서 선임병들로부터 놀림과 괴롭힘을 당하였고, 이로 인한 변비 발생, 또한 부대의 부적절한 조치로 정신분열증이 발생했다고 주장하면서 이러한 정신분열증은 공무수행중의 상이에 해당한다고 소송을 제기한 사안이다. 2) 판결요지 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제6호(공상군경)에서 말하는 ‘교육훈련 또는 직무수행중 상이(공무상의 질병을 포함한다)’라 함은 군인 또는 경찰공무원이 교육훈련 또는 직무수행중 부상하거나 질병에 걸리는 것을 뜻하므로, 위 규정이 정한 상이가 되기 위해서는 교육훈련 또는 직무수행과 그 부상·질병 사이에 상당인과관계가 있어야 하는바, 교육훈련 또는 직무수행이 직접의 원인이 되어 부상 또는 질병을 일으킨 경우는 물론 기존의 질병이 교육훈련이나 직무수행으로 인한 과로나 무리 등이 겹쳐서 재발 또는 악화된 경우에도 인과관계가 있다고 할 것이다. 그리고 그와 같은 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 입증되어야만 하는 것은 아니고 여러 사정을 고려해서 교육훈련 또는 직무수행과 부상·질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단할 수 있으면 그 입증이 있다고 보아야 하며 (대법원 1999. 6. 8. 선고 99두3331 판결, 2006. 1.26. 선고 2005두6379 판결 등 참조), 교육훈련과 부상·질병 사이의 상당인과관계의 유무는 보통 평균인이 아니라 당해 군인 등의 건강과 신체조건을 기준으로 판단해야 한다(대법원 2001. 7. 27. 선고 2000두4538판결 등 참조). 3) 분 석 1심과 원심은 선임병들의 놀림과 괴롭힘 등의 스트레스로 정신분열증이 발생했다고 인정하지 않았으나 상고심에서는 일상 병영생활에서 과도한 스트레스를 받았는지, 그로 인하여 정신분열증이 발생 내지 악화된 것인지 여부를 더 살펴보아 이 사건 상이와 원고의 군 복무 사이의 상당인과관계 유무를 판단할 필요가 있다고 하면서 원심판결을 파기했다. 또한 대법원 2007. 9. 6. 선고 2006두6772판결에서도 “희귀질환으로서 발병률이 높은 ‘샤르코 마리 투스 타입 2(Charcot-Marrie Tooth Type 2)’ 인자의 발현으로 인한 상이(상이)라 하더라도 군복무 중의 교육훈련과 직무수행으로 입은 부상으로 발병이 촉진되어 발생하게 된 것이라고 추단함이 상당하므로, 상이의 발병과 교육훈련 또는 직무수행 사이에 상당인과관계가 있다”고 판시했다. 7. 군인연금법상 사실상 배우자 외에 법률상 배우자가 따로 있는 경우, 그 사실상 배우자와의 관계가 ‘사실혼’에 해당하는지 여부(대법원 2007. 2. 22. 선고 2006두18584 판결) 1) 사실관계 원고는 퇴역연금자 A가 61세 되기 전인 1980년경부터 사실상 혼인관계를 맺어온 배우자로서 A 사망 당시 그로부터 부양을 받고 있었다. 반면에 A는 B와 법률혼 관계가 있었으며, 이혼신고만 하지 않았을 뿐 사실상 관계가 해소된 상태였다. 원고는 사실혼은 법률상 보호 받아야 하고, 자신이 군인연금법이 정한 유족연금 수급대상자에 해당한다며 유족연금을 청구한 사안이었다. 2) 판결요지 사실상 배우자 외에 법률상 배우자가 따로 있는 경우, 그 사실상 배우자와의 관계가 군인연금법 제3조 제1항 제4호에서 말하는 ‘사실혼’에 해당하는지 여부에 대하여 “법률혼주의 및 중혼금지 원칙을 대전제로 하고 있는 우리 가족법 체계를 고려해 보면, 군인연금법 제3조 제1항 제4호가 ‘사실상 혼인관계에 있던 자’를 유족연금을 받을 수 있는 배우자에 포함하고 있는 취지는 사실상 혼인생활을 하여 혼인의 실체는 갖추고 있으면서도 단지 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 않는 경우에 그 사실상 배우자를 보호하려는 것이지, 법률혼 관계와 경합하고 있는 사실상의 동거관계를 보호하려는 것은 아니다. 만약 사실상 배우자 외에 법률상 배우자가 따로 있는 경우라면, 이혼의사의 합치가 있었는데도 형식상의 절차미비 등으로 법률혼이 남아 있는 등의 예외적인 경우를 제외하고는 그 사실상 배우자와의 관계는 군인연금법상의 ‘사실혼’에 해당한다고 볼 수 없다”라고 판시했다. 이미 대법원은 공무원연금법 제3조 제1항 제2호의 유족에 관하여 위와 같은 취지의 판시를 했다(대법원 1993. 7.27. 선고 93누1497 판결). 3) 분 석 판례에서는 ① B와의 법률혼 기간인 24년 동안 10차례 주민등록 전입시 처로 신고한 점 ② B에게 생활비를 제공한 점 ③ 사실상 혼인관계의 자녀 2명을 위해 20년 이상 호적을 정리하지 않고 있었다는 점을 들어 A와 B가 이혼신고를 마칠 때까지 그들 사이의 혼인관계가 법률상 형식적으로만 존재하고 사실상 해소된 상태에 있었다고 볼 수 없다라고 했다. 이미 대법원은 공무원연금법 제3조 제1항 제2호의 유족에 관해 위와 같은 취지의 판시를 했다(대법원 1993. 7.27. 선고 93누1497 판결). 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