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[2007년 분야별 중요판례분석] (9)행정법
[2007년 분야별 중요판례분석] (9)행정법 이광윤 교수(성균관대 법대) 1. 판례 동향의 개괄 2007년도 행정 분야의 중요판례 동향은 행정소송법의 개정이 국회에서 답보상태에 있는 것을 대변하듯 획기적인 판례들이 속출한 것으로 보기는 어렵고, 다소 평범하게 진행됐다. 그러나 대법원은 꾸준히 ‘신뢰보호원칙’에 대해 중요한 비중을 두고 있으며, 행정입법에 관한 주목할 만한 판례들을 내 놓고 있고, 행정절차의 위법성을 적극적으로 심사하고 있는 등 행정의 절차적 적법성과 민주성, 그리고 투명성에 비중을 두고 있으며, 처분성과 원고적격은 늘 중요한 쟁점이 되고 있다. 한국행정판례연구회(회장 최송화)에서는 올해도 오준근 연구이사를 비롯한 행정판례선정위원회를 구성(필자 포함)하고, 2007년 중요행정판례들을 선정해, 2007년 행정법관련판례자료집을 간행했다. 이하에서는 한국행정판례연구회가 간행한 2007년 행정법관련판례자료집에 수록된 판례들을 중심으로 분석을 진행하기로 한다. 2. 중요 판례 1) 한약사국가시험응시원서접수거부처분취소(대법원 2007.10.29. 선고 2005두4649 전원합의체 판결) 신뢰보호원칙이 적용돼야 하는 이유를, “어떤 법령이 장래에도 그대로 존속할 것이라는 합리적이고 정당한 신뢰를 바탕으로 국민이 그 법령에 상응하는 구체적 행위로 나아가 일정한 법적 지위나 생활관계를 형성하여 왔음에도 국가가 이를 전혀 보호하지 않는다면 법질서에 대한 국민의 신뢰는 무너지고 현재의 행위에 대한 장래의 법적 효과를 예견할 수 없게 돼 법적 안정성이 크게 저해되기 때문”이라고 밝혔으며 “한편으로는 침해된 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새 법령을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량해야 한다”고 해서 신뢰보호원칙의 위배 여부를 판단하는 방법을 제시했다. 2) 국민주택입주권부여신청거부처분취소(대법원 2007.11.29. 선고 2006두8495 판결) ‘서울특별시 철거민 등에 대한 국민주택 특별공급규칙’의 법적 성격을 부령인 ‘주택공급에 관한 규칙’ 제19조 제1항 제3호 (다)목에서 규정하고 있는 ‘도시계획사업으로 철거되는 주택의 소유자’에 해당하는지 여부를 판단하기 위한 서울특별시 내부의 사무처리준칙으로 보았다. 한편, 개인택시운송사업면허신청반려처분취소(대법원 2007.3.15. 선고 2006두15783)는 “구 여객자동차 운수사업법(2005. 12. 7. 법률 제7712호로 개정되기 전의 것)에 의한 개인택시운송사업면허는 특정인에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위로서 법령에 특별한 규정이 없는 한 재량행위이고, 그 면허를 위해 정해진 순위 내에서 운전경력 인정방법에 관한 기준을 설정하거나 변경하는 것 역시 행정청의 재량에 속하는 것이므로, 그 기준의 설정이나 변경이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 보이지 아니하는 이상”이라고 해서 재량권 행사의 기준인 재량준칙을 재판의 근거규범으로 보지 않는 행정규칙인 행정청 ‘내부의 사무처리준칙’으로 부터 분리해 객관적인 합리성의 심사대상으로 삼고 있다. 재량준칙은 행정청내부를 구속할 목적으로 발하는 사무처리준칙에 불과한 행정규칙과는 달리 처음부터 국민의 권리의무에 영향을 미칠 목적으로 만들어지며, 행정규칙과 같은 강행규범이 아니며, 행정청은 재량준칙을 이유로 해서 행정객체에 대항할 수 있고, 행정객체도 준칙을 이유로 하여 행정청에 대항할 수 있으며, 법원은 구체적 사건성을 전제로 해서 재량준칙의 합법성에 대해 심사할 수 있다는 점에서 행정규칙과는 다르므로 2006두15783 판결과 같이 행정규칙과는 구별해야 한다. 3) 사법시험제2차시험불합격처분취소(대법원 2007.1.11. 선고 2004두10432 판결) 구사법시험령을 변호사법, 법원조직법, 검찰청법 등의 법률들이 규정한 사법시험의 시행과 절차 등에 관한 세부사항을 구체화하고 국가공무원법상 사법연수생이라는 별정직 공무원의 임용절차를 집행하기 위한 집행명령의 일종이라고 했다. 그동안 이론적으로는 위임명령과 집행명령을 구분해 왔으나 판례들은 위임입법의 한계에 집중돼 마치 집행명령이 실제에는 존재하지 않는 것처럼 보였다. 아마도 이번 판결이 집행명령에 관한 최초의 판결이 아닌가 한다. 그런데 이론상으로도 위임명령과 집행명령의 구별에 관한 많은 비판이 존재함은 별론으로 한다고 하더라도 독립명령과 집행명령의 구별 역시 지극히 난해한 문제이다. 앞으로 판례가 이런 문제들을 어떻게 풀어갈지 흥미를 자아낸다. 4) 진급낙천처분취소(대법원 2007.9.21. 선고 2006두20631 판결) “행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 행정절차법상의 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니했다면 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법해 취소를 면할 수 없다”고 하여 절차적 적법성에 대한 심사를 강화했다. 대법원 주택조합설립인가취소처분의취소(2007.11.16. 선고 2005두15700 판결)도 “행정청이 특히 침해적 행정처분을 할때 그 처분의 근거 법령 등에서 청문을 실시하도록 규정하고 있다면, 행정절차법 등 관련 법령상 청문을 실시하지 않아도 되는 예외적인 경우에 해당하지 않는 한, 반드시 청문을 실시해야 하는 것이며, 그러한 절차를 결여한 처분은 위법한 처분으로서 취소사유에 해당한다”고 했다. 5) 행정정보공개청구거부처분취소(대법원 2007.6.1. 선고 2006두20587 판결) 대한주택공사의 아파트 분양원가 산출내역에 관한 정보에 관하여 “정보공개법 제2조 제1호, 제3조에 의하면 공공기관이 직무상 작성하여 관리하고 있는 정보는 정보공개법이 정하는 바에 따라 공개해야 하는 것인 바, 이 사건 정보는 피고가 주택건설사업과 분양업무라는 직무와 관련해 작성하고 관리하는 정보임이 기록상 분명하므로, 정보공개법의 적용대상인 정보에 해당한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 정보는 피고가 사경제의 주체라는 지위에서 행한 사업과 관련된 정보이니 정보공개법이 적용될 여지가 없다는 피고의 상고이유의 주장은 이유없다”고 하면서 “국민의 알권리를 보장하고 국정에 대한 국민의 참여와 국정운영의 투명성을 확보한다는 정보공개법의 입법목적과 취지에 비추어 보면, 공공기관은 자신이 보유·관리하는 정보를 공개하는 것이 원칙이고, 정보공개의 예외로서 비공개사유에 해당하는지 여부는 이를 엄격하게 해석할 필요가 있는 점, 피고는 주택을 건설·공급 및 관리하고 불량주택을 개량하여 국민생활의 안정과 공공복리의 증진에 이바지하게 함을 목적으로 대한주택공사법에 의하여 설립된 법인으로서 그와 같은 목적의 수행을 위하여 일반 사기업과는 다른 특수한 지위와 권한을 가지고 있는 점, 피고가 이미 분양이 종료된 고양시 소재 주공○○○주택단지의 아파트 분양원가 산출내역의 자료를 공개한다고 하여 기업으로서의 경쟁력이 현저히 저하된다거나 주택건설사업과 분양업무를 추진하는 것이 곤란해진다고 단정할 수 없는 점, 피고가 위 정보를 공개함으로써 위 아파트의 분양원가 산출내역을 알 수 있게 돼 수분양자들의 알 권리를 충족시키고, 나아가 공공기관의 주택정책에 대한 국민의 참여와 그 운영의 투명성을 확보할 수 있는 계기가 될 수 있는 점 등 여러 사정들을 감안하여 보면, 위 정보를 공개함으로 인하여 피고의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있다고 볼 수 없다”고 했다. 그러나 대한주택공사는 기능적 의미에서 행정적 업무에 종사하는 공공기관이 아니라는 점, 여기서 문제되는 업무가 민간부문과의 경쟁이 독려되는(O.E.C.D.권고) 상업적 아파트 분양사업이라는 점을 고려 할때 기업의 영업상의 비밀에 해당하는 정보라는 점에서 문제가 있다. 6) 손해배상(기) (대법원 2007.4.26. 선고 2006다87903 판결) “군대 내에서 군종장교는 국가공무원인 참모장교로서의 신분뿐 아니라 성직자로서의 신분을 함께 가지고 소속 종단으로부터 부여된 권한에 따라 설교·강론 또는 설법을 행하거나 종교의식 및 성례를 할 수 있는 종교의 자유를 가지는 것이므로, 군종장교가 최소한 성직자의 신분에서 주재하는 종교활동을 수행함에 있어 소속종단의 종교를 선전하거나 다른 종교를 비판했다고 할지라도 그것만으로 종교적 중립을 준수할 의무를 위반한 직무상의 위법이 있다고 할 수 없다”고 하면서 “공군참모총장이 전 공군을 지휘·감독할 지위에서 수하의 장병들을 상대로 단결심의 함양과 조직의 유지·관리를 위하여 계몽적인 차원에서 군종장교로 하여금 교계에 널리 알려진 특정 종교에 대한 비판적 정보를 담은 책자를 발행·배포하게 하였더라도 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위가 정교분리의 원칙에 반하는 위법한 직무집행에 해당된다고 보기 어렵다고 할 것이다”고 했다. 그러나 우리 헌법 제20조 제2항의 “국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다”는 규정은 국법체계상 법률로써도 제한 할 수 없는 절대 원칙(세속법의 교회법에 대한 우위 원칙)으로서 종교의 자유에 우선한다. 따라서 공군참모총장의 직무집행행위가 위법함은 물론 군종장교의 행위 역시 위법하다. 7) 손해배상(기)(대법원 2007.9.21. 선고 2005다65678 판결) “국가배상법 제5조 제1항 소정의 영조물의 설치 또는 관리의 하자라 함은 영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서, 영조물이 완전무결한 상태에 있지 아니하고 그 기능상 어떠한 결함이 있다는 것만으로 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 할 수 없는 것이고, 위와 같은 안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 영조물의 용도, 그 설치장소의 현황 및 이용 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려해 설치 관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다했는지 여부를 그 기준으로 삼아야 할 것이며, 객관적으로 보아 시간적·장소적으로 영조물의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없는 경우, 즉 그 영조물의 결함이 영조물의 설치관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있는 경우에는 영조물의 설치·관리상의 하자를 인정할 수 없다”고 했다. 이는 일단 종래 ‘하자’를 무과실로 해석하면서도 추정과실인 ‘통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음’만을 의미하던 모순을 여전히 되풀이하고 있다. 그러나 ‘완전무결한 상태에 있지 아니하고 그 기능상 어떠한 결함이 있다는 것만으로 영조물의 설치 또는 관리에 하자가 있다고 할 수 없는 것’이라고 하여 무과실인 경우까지 무조건 책임을 질 수는 없다는 결론으로 해석되는 점에서는 진전이 있다. 그런데 이 경우에 ‘완전무결한 상태에 있지 아니하고 그 기능상 어떠한 결함이 있다’는 것은 무과실인 경우에도 그러할 수 있기 때문에 이는 무과실의 경우를 포함하여 ‘국가운영상의 흠’(과거에 이를 객관적인 과실, 즉 추정과실로 오해 하였음)이 있기만 한다고 해서’ 로 해석된다. 한편, ‘안전성의 구비 여부를 판단함에 있어서는 당해 영조물의 용도, 그 설치장소의 현황 및 이용 상황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 설치 관리자가 그 영조물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 방호조치의무를 다했는지 여부를 그 기준으로 삼아야 할 것이며, 객관적으로 보아 시간적·장소적으로 영조물의 기능상 결함으로 인한 손해발생의 예견가능성과 회피가능성이 없는 경우, 즉 그 영조물의 결함이 영조물의 설치관리자의 관리행위가 미칠 수 없는 상황 아래에 있는 경우’ 라고 하여 ‘통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태’를 프랑스의 ‘정상적 유지의 흠결(defaut d’entretien normal)’로 해석하고 있는 것으로 보인다. 그러나 ‘정상적 유지의 흠결(defaut d’entretien normal)이론은 무과실 이론이 아닌 추정과실 이론이다(신행정법론 2007. 법문사, 142-145쪽 참조). 따라서 판결문의 취지는 정상적 유지의 흠결을 인정할 수 없다면 하자를 인정할 수 없다는 것인데 이때의 ‘하자’란 추정과실의 의미로 사용된 것으로 해석 된다. ‘하자’는 무조건 무과실로 해석될 것이 아니라 무과실을 포함하는 개념으로, 경우에 따라 입증과실, 추정과실 또는 무과실로 해석돼야 한다는 점에서는 환영할 일이다. 그러나 ‘하자’를 추정과실로만 정의하는 문제점은 여전히 남아있다. 따라서 서두에서 ‘하자’를 ‘영조물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서’라고 정의하지 말고, ‘국가운영상의 흠을 말하는 것으로서’라고 변경하든지 아니면 풀어서 ‘영조물이 완전무결한 상태에 있지 아니하고 그 기능상 어떠한 결함이 있거나 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것으로서’라고 변경함으로써 국가배상법 제5조 제1항 소정의 영조물의 설치 또는 관리의 하자의 정의를 최소한(입증과실은 너무나 당연하므로) 무과실과 추정과실을 포함하는 개념으로 변경할 필요가 있다. 8) 청소년유해매체물결정및고시처분무효확인(대법원 2007.6.14. 선고 2004두619 판결) “청소년유해매체물 결정 및 고시처분은 원고와 같은 당해 유해매체물의 소유자 등 특정인만을 대상으로 한 행정처분이 아니라, 일반 불특정 다수인을 상대방으로 하여 일률적으로 표시의무, 포장의무, 청소년에 대한 판매·대여 등의 금지의무 등 각종 의무를 발생시키는 행정처분”이라고 하여 ‘일반 불특정 다수인’을 상대로 한 명령을 행정처분으로 보았다. 따라서 이 경우에 처분성에 대한 인정은 구체성은 문제되지 않고, 권리·의무 관계에 대한 직접성만이 문제된다. 한편, 혁신도시최종입지확정처분취소(대법원 2007.11.15. 선고 2007두10198 판결)는 “법과 법시행령 및 이 사건 지침에는 공공기관의 지방이전을 위한 정부 등의 조치와 공공기관이 이전할 혁신도시 입지선정을 위한 사항 등을 규정하고 있을 뿐 혁신도시입지 후보지에 관련된 지역 주민 등의 권리의무에 직접 영향을 미치는 규정을 두고 있지 않으므로, 피고가 원주시를 혁신도시 최종입지로 선정한 행위는 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 볼 수 없다”고 했다. 입지선정이 권리의무 관계에 대한 직접영향이 없다는 판단은 도시계획의 처분성을 인정한 많은 판례들과 비교할 때 설득력이 약하다. 직접성에 대한 판단은 아무래도 자의적으로 흐르기 쉬우므로 명령에 대한 취소소송이 도입되기 전까지는 이러한 파행이 계속되리라고 본다. 9) 공장설립허가및제조시설설치승인처분취소(대법원 2007.6.1. 선고 2005두11500 판결) “행정처분의 근거 법규 또는 관련 법규에 그 처분으로써 이뤄지는 행위나 사업으로 인하여 환경상 이익의 침해를 받으리라고 예상되는 영향권의 범위가 규정되어 있는 경우에는, 그 영향권 내의 주민들에 대하여는 당해 처분으로 인하여 직접적이고 중대한 환경피해가 발생할 수 있음을 예상할 수 있고, 이와 같은 환경상 이익은 주민 개개인에 대하여 개별적으로 보호되는 직접적·구체적 이익으로서 그들에 대하여는 특단의 사정이 없는 한 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있는 것으로 사실상 추정되어 원고적격이 인정되는 것이고, 그 영향권 밖의 주민들은 당해 처분으로 그 처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있다는 자신의 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음을 입증해야만 비로소 원고적격이 인정되는 것이다”라고 했다. 영향권 밖의 주민들에게 ‘처분 전과 비교하여 수인한도를 넘는 환경피해를 받거나 받을 우려가 있다’는 자신의 환경상 이익에 대한 침해 또는 침해 우려가 있음을 입증함으로써 원고적격을 부여하는 판례태도는 대법원 2006. 3. 16. 선고 2006두330 전원합의체 판결, 2006. 12. 22. 선고 2006두14001 판결 등을 비롯해 계속되고 있는데 이때 침해되는 이익은 주관적 공권이 아닌 법원의 입장에서 판단한 ‘충분한 이익’이므로 주관적 공권 이론의 포기로 해석될 수 있다. 10) 승진임용직권취소처분취소청구(대법원 2007.3.22. 선고 2005추62 전원합의체 판결) “지방자치법 제157조 제1항 전문 및 후문에서 규정하고 있는 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되는 경우라 함은 명령이나 처분이 현저히 부당하여 공익을 해하는 경우, 즉 합목적성을 현저히 결하는 경우와 대비되는 개념으로, 시·군·구의 장의 사무의 집행이 명시적인 법령의 규정을 구체적으로 위반한 경우뿐만 아니라 그러한 사무의 집행이 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 되는 경우를 포함한다고 할 것이므로, 시·군·구의 장의 자치사무의 일종인 당해 지방자치단체 소속 공무원에 대한 승진처분이 재량권을 일탈·남용하여 위법하게 된 경우 시·도지사는 지방자치법 제157조 제1항 후문에 따라 그에 대한 시정명령이나 취소 또는 정지를 할 수 있다고 할 것이다”고 했다. 그런데 이에 대한 반대의견은 “ ‘법령에 위반하는 때’의 개념 속에는 일반적인 ‘법령위반’의 개념과는 다르게 ‘재량권의 일탈·남용'은 포함되지 않는 것으로 해석하는 것이 법문 자체의 구조상으로도 합리적이라고 봐야 한다”고 했다. 다수의견은 “지방자치의 운영은 국가의 행정에 중대한 영향을 미치는 것이므로 국가가 지방자치단체에 대해 헌법과 법률에 따라 일정한 감독과 통제를 가하는 것 또한 불가피하다”고 지방자치권에 대한 전래권설에 입각하고 있는 것으로 보이는 반면, 반대의견은 “지방자치는 지역중심의 지방자치단체가 독자적인 자치기구를 설치하여 그 자치단체의 고유사무를 국가기관의 간섭없이 스스로의 책임 아래 처리하는 것이라고 정의할 수 있다”고 하는 지방자치권의 고유권설에 근거하고 있다. 우리나라 지방권력의 역사를 되돌아 본다면 앞으로의 당위성의 문제라면 몰라도 현 시점에서 고유권설에 입각한 지방자치권에 대한 주장은 특정 외국 현실에 바탕한 이론의 맹목적인 수용으로 흐를 위험이 있다. 11) 대기환경보전법위반(대법원 2007.6.29. 선고 2006도4582 판결 ) “구 대기환경보전법(2005. 3. 31. 법률 제7458호로 개정돼 2005. 10. 1.부터 시행되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고 한다) 제55조 제3호, 제32조 제1항의 규정에 의하면, 배출가스에 관한 인증을 받지 아니하고 자동차를 제작(수입)한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 한편 구법 제2조 제11호는 ‘자동차라 함은 자동차관리법 제2조 제1호에 규정된 자동차와 건설기계관리법 제2조 제1호의 규정에 의한 건설기계 중 환경부령으로 정하는 것을 말한다’라고 규정하고, 구 대기환경보전법 시행규칙(2005. 12. 30. 환경부령 제192호로 개정되기 전의 것) 제7조 [별표 5]에서는 자동차의 종류를 경자동차, 승용자동차, 화물자동차, 이륜자동차, 건설기계로 분류하면서 비고 제7호(이하 ‘이 사건 규정’이라고 한다)에서 ‘엔진배기량이 50cc 미만인 이륜자동차는 모페드형에 한한다’고 규정하고 있다. 그런데 ‘모페드(moped)형’이라 함은 원래 ‘모터와 페달을 갖춘 자전거의 일종으로서 오토바이처럼 달리다가 페달을 밟아 달릴 수도 있는 것’을 의미하는 것이지만, 그 개념이 확장돼 널리 ‘50cc 미만의 경량 오토바이’를 의미하는 것으로 사용되고 있으나, 만일 위와 같이 확장된 개념에 따라 ‘50cc 미만의 경량 오토바이’도 모페드형에 포함되는 것으로 보게 되면 이 사건 규정은 동어반복에 불과하여 그 규정의 취지가 불명확해지므로 이 사건 규정에서 정한 ‘모페드형’은 원래의 개념에 따라 ‘모터와 페달을 갖춘 자전거의 일종으로서 오토바이처럼 달리다가 페달을 밟아 달릴 수도 있는 것’을 의미하는 것으로 봐야 할 것이고, 이를 ‘50cc 미만의 경량 오토바이’까지 포괄하는 의미로 해석하는 것은 형벌규정을 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장 해석하거나 유추 해석하는 것으로서 허용될 수 없다고 할 것이다”고 했다. 대기환경보전법의 입법취지는 대기오염으로 인한 국민건강이나 환경에 관한 위해(危害)를 예방하고 대기환경을 적정하고 지속가능하게 관리·보전해 모든 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있도록 모든 엔진형 승용도구에 대하여 대기오염을 억제할 목적으로 제정된 것으로 엔진이 아닌 사람의 동력을 주로 사용하고 소량의 배기가스만 방출하는 경우에 한하여 배기검사를 면제해 주는 취지로 해석돼야 하기 때문에 문리적 해석에만 집착한 이러한 판결은 환경보호에 너무나 둔감한 것으로 시대조류에 역행하고 있다. |
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